Artikel in NLFiscaal: opinie 2023/21, 9 november 2023
Pogingen van de overheid om duidelijkheid te verschaffen over de rechtspositie van de 1,2 miljoen ZZP-ers falen al decennia keer op keer. Die onduidelijkheid heeft als consequentie dat grote groepen schijnzelfstandigen minder bijdragen aan belasting- en premieheffing en dat een steeds kleinere groep verzekerd is tegen ziekte, ongeval en werkloosheid. Voor opdrachtgevers zorgt de onduidelijkheid voor een risico op naheffingen en vrees voor het inhuren van ZZP-ers. Die vrees zal zeker toenemen als de Belastingdienst vanaf 2025 op schijnzelfstandigheid gaat controleren.
De Algemene Rekenkamer noemt in een recent rapport de omgang met (schijn)zelfstandigheid “een voortdurende worsteling” en schrijft ook “Deze worsteling in de uitvoeringspraktijk is mede het gevolg van het feit dat er in de zoektocht naar oplossingen geen alternatieven zijn gevonden om het onderscheid tussen (werken met) zelfstandigen en werknemers te verduidelijken”.
Vanwege deze problematiek presenteerde de Minister van SZW Van Gennip recent een nieuw wettelijk kader om schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Hierbij vindt toetsing per arbeidsrelatie en zelfs per overeenkomst plaats aan de hand van de kernbegrippen gezagsverhouding, inbedding, ondernemerschap binnen de arbeidsrelatie en in sommige gevallen het ondernemerschap van de persoon.
In het onderstaande betoog wordt aangevoerd dat de oplossing van de minister in de praktijk complex is (lees: slecht zal werken) en dat er een efficiëntere methode is, namelijk door niet als laatste maar juist als primaire factor het zelfstandig ondernemerschap van de persoon te bepalen. Hierna zorgt de bronnenvolgorde van artikel 2.14 Wet IB 2001 er voor dat er bij echte ondernemers geen sprake is van inhoudingsplicht voor de loonheffing. Voorts wordt betoogd dat er geen inhoudingsplicht is op grond van artikel 2.14 Wet IB de kans dat er toch sprake is van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst uitermate gering is.
Ter beoordeling van zelfstandig ondernemerschap wordt door de auteur een “Zelfstandigheidstoets” (een sterk verbeterde VAR als het ware) ontwikkeld. In het laatste deel van dit opiniestuk wordt op de werking van deze toets uitgebreid ingegaan. Zowel juridisch als praktisch is dit een efficiëntere route dan het wetsvoorstel met de mogelijkheid van een grotendeels (semi)geautomatiseerde verwerking, minder kans op fraude en voor opdrachtgever en opdrachtnemer voldoende rechtszekerheid ten opzichte van Belastingdienst en UWV.