Hoe zit het nu precies met schijnzelfstandigheid?

Pogingen van de overheid om duidelijkheid te verschaffen over de rechtspositie van de 1,4 miljoen ZZP-ers falen al decennia keer op keer. Die onduidelijkheid heeft als consequentie dat er grote groepen schijnzelfstandigen zijn. Dat betekent voor ZZP-ers en vooral voor opdrachtgevers onduidelijkheid, een risico op naheffingen en vrees voor het inhuren van ZZP-ers. Detacheerders en uitzendbureaus varen er wel bij.

De Algemene Rekenkamer noemde de omgang met (schijn)zelfstandigheid “een voortdurende worsteling” en “Deze worsteling in de uitvoeringspraktijk is mede het gevolg van het feit dat er in de zoektocht naar oplossingen geen alternatieven zijn gevonden om het onderscheid tussen (werken met) zelfstandigen en werknemers te verduidelijken”.

Grote opluchting was er dan ook bij de Belastingdienst en de overheid toen de Hoge Raad met duidelijke richtlijnen kwam in het Deliveroo arrest. Negen kenmerken bepalen of iemand binnen of buiten dienstbetrekking werkt. Per arbeidsrelatie moeten deze negen kenmerken toegepast worden. Dus er wordt niet gekeken of iemand als zelfstandig ondernemer werkzaam is, nee iedere opdracht moet apart beoordeeld worden.

Om te bepalen of iemand in loondienst werkt, moet volgens de Hoge Raad andersom gedacht worden. Niet beginnen met ondernemerschap maar eerst beginnen om (iedere) arbeidsrelatie te beoordelen. Dat gebeurt aan de hand van twee hoofdcategorieën: “werkinhoudelijke aansturing” (gezagsverhouding) “inbedding” waarbij het kabinet worstelde met de vraag of het gaat om “inbedding van het werk”, danwel “inbedding van de werkende” of beide. En indien het laatste het geval is, hoe verhouden de indicaties van werkende en werk zich dan tot elkaar?

Kortom, lekker complex. En het wordt nog complexer: de hoofdcategorieën dienen volgens de Hoge Raad uitgewerkt te worden via negen kenmerken. Klinkt al ingewikkeld, maar is nog veel ingewikkelder want het zijn er goed bekeken zeker 13 en ze zijn niet allemaal even belangrijk. Sommige hebben een veel zwaardere weging dan andere.

Neem alleen het eerste kenmerk: “de aard en duur van de werkzaamheden” bepaalt mede het zelfstandig werken. Ik laat “aard” even buiten beschouwing, want is een wat abstract begrip. Dus even kijken wat er over de “duur” iets zinnigs valt te vertellen.

In het arrest over Uber chauffeurs heeft de Advocaat-Generaal toegelicht dat ook een taxichauffeur die incidenteel eens een ritje doet voor Uber voor zelfs kleine opdrachten bij Uber in dienst kan zijn. ZZP-ers met meerdere opdrachtgevers moeten er daarom rekening mee houden dat ze telkens gecontroleerd moeten worden door de opdrachtgever. In een recent vonnis van de Rechtbank Rotterdam was zelfs een periode van twee jaar acceptabel om buiten loondienst te werken. De door de Belastingdienst aangeprezen SZW Webmodule bevat een tabel met daarin het aantal weken dat de werkzaamheden in beslag nemen en het aantal uur per week (over wisselende diensten wordt niets gezegd). Des te meer weken en des te meer uren per week er gewerkt wordt, des te groter de kans dat er binnen loondienst gewerkt wordt. De meeste recente poging van de Belastingdienst is een vragenlijst met de naam “hetjuistecontract”. Hier staat als indicatie dat als het werk langer duurt dan drie maanden en twintig uur per week dat de kans groot is dat men in loondienst werkt. Kortom, zowel de rechters als de Belastingdienst zelf spreken zichzelf tegen. En dan zijn deze vier voorbeelden met vele andere voorbeelden aan te vullen.

Reeds bij de eerste vraag van de Hoge Raad in het volgens velen doorslaggevende Deliveroo arrest geven rechters en de Belastingdienst verschillende antwoorden. Wat nu te doen? De enige oplossing is volgens mr. Hans Baaij s om in een uitgebreid algoritme zo veel mogelijk gegevens van de ZZP-er en de overeenkomst van opdracht te stoppen, die gegevens te scoren en van een weging te voorzien. Dit systeem is een bundeling van wetgeving, wetgeschiedenis, jurisprudentie en beslisbomen van de overheid. Het geeft een zo goed mogelijke benadering of iemand binnen of buiten loondienst werkt en daarnaast of iemand kwalificeert als ondernemer voor de Inkomstenbelasting. Met ZZP- ers in de zorg wordt gewerkt aan een eerste pilot om het algoritme in de praktijk te testen.